القانون الدولي الخاص: نظرية الاحالة

تهدف الاحالة كتقنية في القانون الدولي الخاص الى معالجة نتائج الاختلاف الذي يطبع ضوابط الاسناد المحددة في كل قواعد التنازع. و التنازع اما ان يكون تنازعا ايجابيا او تنازعا سلبيا :

- التنازع الإيجابي : وتكون فيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها الداخلي الخاص.
-التنازع السلبي : و تكون فيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص للقانون الأجنبي وهنا تظهر فكرة الإحالة.

فالإحالة مسألة تثار عند ما يكون تنازع سلبي بين قاعدي اسناد.

أقسام الإحالة : 
الإحالة من الدرجة الأولى : تكون الإحالة من الدرجة الأولى لما تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي الاختصاص إلى قانون القاضي.
الإحالة من الدرجة الثانية : و هي مسألة تثار حينما تكون قاعدة الاسناد الاجنبية للدولة التي يكون قانونها الداخلي مختصا بموجب قاعدة الاسناد الوطنية تعطي الاختصاص لقانون دلولة ثانية غير قانون القاضي.

موقف الفقه من الإحالة :

مباشرة بعد قضية (فورغو) التي تعرض فيها القضاء الفرنسي لأول مرة لمسألة الإحالة اهتم بها الفقه وأولاها أهمية كبرى حتى وإن انقسموا إلى اتجاهين اتجاه رافض واتجاه مؤيد .
- مبررات الاتجاه الذي يأخذ بالإحالة:

المبرر الاول : يقولون بان القانون الاجنبي المعين بموجبه قاعدة الاسناد الوطنية هو وحدة متكاملة تدخل في نطاقه قاعدة الاسناد. لابد من اخذ القانون الاجنبي برمته. و بالتالي فاذا اخذنا بقاعدة الاسناد ايضا فلابد ان نقع في قاعدة الاحالة.

المبرر الثاني : الاخذ بالاحالة يؤدي الى عملية تسهيل الاحكام الاجنبية في سياق عملية تنفيذ الاحكام الاجنبية. و يؤدي الى تحقيق نوع من العدالة في حق الحكم الذي سيصدر. و هذه الاحكام التي ستصدر تكون قابلة للتطبيق الامام المحاكم الاجنبية في حالة اذا صدر بمنطق الاحالة.

المبرر الثالث : يجب ان لا يكون القاضي متمسكا بتطبيق القانون الاجنبي اكثر من القانون الاجنبي نفسه. لانه بمنطق الاحالة القانون الاجنبي يتنازل عن اختصاصه و يرجع الاختصاص لقانون القاضي.
المبرر الرابع : يوجد في حالة الأخذ بالإحالة ضمان لتنفيذ الحكم في الدولة المختص قانونها وفقا لقواعد إسناد قانون القاضي لأن هذا الحكم يكون قد طبق.

- مبررات الاتجاه الذي يرفض الإحالة :

المبرر الاول: ان نظام الاحالة يدفع الى الوقوع في حالة حلقة مفرغة. فاذا فرض ان الاختصاص ثبت للقانون الاجنبي بموجب قاعدة الاسناد و هذا القانون الاجنبي كان يحيل الى قانون القاضي فان هذا القانون يجب ان يطبق من جديد قاعدة الاسناد فيه و التي سترد الاختصاص للقانون الاجنبي من جديد و هكذا الى ما لا نهاية.

المبرر الثاني : ان تطبيق القاضي لقاعدة الاسناد في القانون الاجنبي هو الذي ينطوي عليه معنى الاعتداء على سيادة القانون الوطني.

المبرر الثالث : قد يحصل ان قاعدة التنازع لدولة ثالثة و التي تم تعيين قانونها الداخلي بموجب الاحالة تقرر الاختصاص لقانون الدولة التي تم تعيينها اساسا بموجب قاعدة الاسناد في دولة القاضي بحيث نجد انفسنا امام باب مسدود.

موقف القانون الوضعي من الإحالة :
هناك من التشريعات من قبل بالاحالة بنوعيها كالقانون البولوني الصادر سنة 1926  و منها من قضى بقبول الاحالة في حالات معينة كالقانون المدني الالماني لسنة 1896. و منها من نص صراحتا على رفض الاحالة بصورة مطلقة كالقانون المدني اليوناني و الايطالي لسنة 1942 و البرازيلي لسنة 1942 اما القانون المصري فانه نص على رفض الاحالة مطلقا.

اما الاتفاقية المغربية الفرنسية بتاريخ 10 غشت 1981 فتنص في الفصل 3 على ان « المقصود بالإحالة على قانون احدى الدولتين قانونها الداخلي باستثناء أي مجموعة من القواعد الدولية متعلقة بتنازع القوانين قد تكون سارية المفعول بهذه الدولة ».

حدود تطبيق الاحالة :

1-       استبعاد الاحالة في حالة عدم ضرورتها.

2-       اتجه فريق اخر الى الاخذ بالاحالة ايا كان نوعها في الاحوال التي تؤدي الى تحقيق العدالة.

3-       استبعادها في حالة الاستحالة التقنية – حالة الاحالة من الدرجة الثانية -.

4-       حالة الاخذ بقانون ارادة المتعاقدين : احتراما لإرادة الاطراف.

5-       حالة قاعدة خضوع شكل العقد لبلد الابرام.